中新經緯9月8日電 題：算法推薦應與平臺責任相互匹配
(相關資料圖)
作者 楊明 北京大學法學院教授
導語：平臺競爭的本質為數據驅動，算法通過嵌入商業模式從而得以在平臺競爭中發揮重要作用。在數據和算法支撐下的信息生態系統中，平臺責任應當如何認定，人們仍然爭議頗多?！巴扑]是純算法輸出、是一種協同”的觀點顯然無法解釋不同信息生態系統的運行，應當遵循“風險與收益相匹配”的原則，實現算法推薦與平臺責任之間的相互匹配。
我們已然深刻體會到了尼葛龐蒂所說的數字化生存，而這其中令人感觸最深的，恐怕就是技術帶來的便利、財富與不確定性交織在一起，進而造成了人類社會在認知與進步之間的分裂。人之所以厭惡風險，就是因為對未知的恐懼。過去，風險客觀存在，但是否發生以及何時發生是未知的，即便如此，人們就已經會在行為決策時猶豫不決了，唯恐做出了令自己陷入最不利境地的選擇。到了數字時代，風險是否客觀存在都具有不確定性了，這是因為，人們對于隱藏在商業活動背后的技術甚至都難以察覺，所以，一旦這些技術被揭示出來，無論是否會帶來風險，人們對于隱藏（并非技術）都是大為詬病的。
算法推薦就是平臺經濟領域人們擔心不確定性問題的一個焦點。新近備受關注的爭議即是，視頻平臺利用算法對包含特定內容的視頻進行推薦、因而引發了相關著作權人對該平臺發動著作權侵權之訴，例如“愛奇藝”以《延禧攻略》的著作權受到侵犯為由對“今日頭條”提起的訴訟。該案的核心爭議是，視頻平臺對其所傳播的視聽作品的合規性負有怎樣的注意義務。雖然仍有少數人以技術中立為由、主張平臺不應當在著作權治理問題上“負擔過重”，但更多的人已經認識到，僅僅從物理層談論技術中立是沒有意義的，應當觸及技術的應用層來分析平臺是否具有技術中立的地位，進而探討平臺是否能因“技術不能”而免除責任。
從應用層來探討技術是否中立，也就是我們所熟悉的經濟學上關于網絡中性（net neutrality）的大辯論，如果網絡為中性，即意味著互聯網服務提供商應當以相同的方式處理所有數據。在此模式下，內容提供者與平臺經營者之間不能通過交易來差異化對待不同的內容，那么自然地，平臺除了負有保障運營安全的義務之外，并不對平臺上傳播的內容的合規性負擔額外的義務。所以，網絡中性是與平臺不應該控制內容聯系在一起的，如果平臺對內容具有控制內容的能力，其是不具有技術中立之地位的。
關于平臺在保護著作權方面所負擔的注意義務，最高人民法院于2012年11月通過的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條第2款明確規定：“網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為?！钡牵撘幎ㄖ械摹巴平榧夹g”是否可以涵涉算法推薦？對此各界仍存有較大爭議。應當看到，該條款用“誘導、鼓勵網絡用戶實施侵權行為”來限定“推介技術”的使用方式，這使得對“推介技術”的解釋不能簡單地利用“技術”概念的抽象性、強包容性來隨意擴張。從該司法解釋出臺的時代背景來看，彼時中國平臺商業模式之中才剛剛有了算法推薦的應用，而基于深度學習的算法推薦在平臺經濟領域遍地開花更是2016年之后的事情，所以2012年的司法解釋不可能處理算法推薦所引發的問題。實際上，我們對照《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第2條第2款對“算法推薦技術”所作之定義――“利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調度決策類等算法技術向用戶提供信息”――亦不難理解這一點。
然而值得深入思考的是，如果算法推薦的應用并未令平臺負擔更多的注意義務，這是否會因違背“風險與收益相匹配”的原則而產生逆向激勵的效果？不僅僅是著作權侵權責任，涉及侵犯其它財產權、以及隱私權、個人信息權等時，平臺責任制度應當如何配置都是同一邏輯下的問題。筆者認為，對平臺責任的思考，必須緊扣“互聯網活動的控制”與“法律義務的分配”之間的關系，前者代表了商業利益之間的競爭，后者則是正當競爭之邊界的宣示，那么簡單來講，經營者對消費者參與商業活動的控制力越強，其所負之法律義務就應當越高。在協同推薦的算法世界里，表面上看，網絡用戶因為平臺所供給的更多信息而享有更大的決策自由，或者說能夠提高決策效率，但實質上，人們反而是被自己的偏好或習慣塑造得越來越固化。我們以為自己的需求越來越多地得到了平臺經營者的回應，殊不知其實是我們陷入了平臺商業模式而無法自拔。無論是信息繭房，抑或是數字規訓，都是對這種平臺控制力的精妙描述，有鑒于此，平臺責任的基本理據再固守傳統的“避風港”規則是不恰當的。
毫無疑問，人們總是處于特定的信息環境之中來決定自己的行為，換言之，人們的行為是由其所置身于的信息生態系統所塑造的。我們所熟悉的經濟學概念――網絡效應，即是對行為與信息系統之間關系的極佳詮釋。數據驅動平臺既是用戶的“活動”場所，也是其決策所依賴的信息生態系統，決策效率的高低對用戶流量的引導具有顯著作用，而流量又是平臺利潤的根本來源，因此，平臺之間的競爭就變成了比拼誰打造的信息生態系統更有能力鎖定用戶。在信息過載的背景下，利用算法來匹配網絡用戶的偏好或異質需求，現已成為平臺競爭者爭奪流量的重要方式，但我們也必須看到，數據驅動及算法匹配與用戶異質性之間的相互關系不僅僅是單向的，在偏差和異化引導算法不斷演進的同時，算法也在塑造著用戶偏差和異化，也即是說，算法與用戶是“互為主體”的，算法推薦本質上就是一種人為的控制，因而“推薦是純算法輸出、是一種協同”的觀點顯然無法全部涵蓋實踐中存在的不同運行機理的信息生態系統。
“風險與收益相匹配”的經濟學思想在大陸法系傳統民法中也能找到理論映射，諸如憲法上的住宅權轉化為私法上的法定物權、基于組織者對商業活動的管領力而進行的絕對權賦權（鄰接權的一種），除了憲法和私法層面的價值宣示，它們的內在邏輯同樣是控制與權利義務關系的匹配。于是，問題的關鍵就變成，平臺在商業模式中嵌入特定算法，是否意味著其對平臺上的商業活動具有管領力，或者說其是否為那些活動的組織者。質疑者認為，如果平臺不采購內容、亦不生產內容，即使其參與內容傳播收益的分成，仍然不宜認定這樣的平臺是內容傳播活動的組織者、對傳播行為不具有管領力；從技術層面來說，平臺當下運用的算法推薦采用的是協同算法，技術上是一種加權推薦、最終表現為用戶協同，故不能認為平臺參與了內容分發活動、與內容提供者是分工合作的關系。
針對這一質疑，我們不妨也從算法推薦的本質論起：所謂推薦，是指對于某一給定物品，為提升消費者與之建立聯系（或稱發生交互）的概率而實施的行為；算法推薦就是通過原始數據進行訓練，繼而人工打標簽完成排序，并最終將結果展示出來，人工打標簽的方式和結果取決于算法所設定的特征向量及其相似度。由此可知，平臺對算法推薦的運用，旨在幫助網絡用戶解決信息過載的問題，但顯然是朝著平臺所預設的方向解決，人工打標簽的技術環節即顯示平臺參與了內容傳播活動，特征向量預置得越多、相似度的要求越高，平臺參與傳播活動的程度就越深入。因此可以說，算法重新塑造了人與物之間的關系，這導致我們甚至應當從社會結構變革的層面來認知算法。
當然，平臺經營者通過算法推薦來實現的人為控制，其力度大小與平臺信息系統對用戶所能產生的鎖定效應是正相關的，而算法又系人為設計的，所以對用戶的鎖定效應其實也可以是人為控制的結果。鑒于平臺控制力及其鎖定效應是動態變化的，平臺所負有的注意義務也不應當是固定不變的，這有別于過去人們局限在“有和無”之間進行選擇、爭論是否適用“避風港規則”。明確了這一點，我們在個案中通過分析平臺所使用之算法推薦對其“控制互聯網活動”的影響，即可就平臺注意義務的大小得出結論；換言之，當平臺利用算法努力促成流量傾斜的效果時，其為此而需要負擔相應的注意義務也理所應當，算法對流量傾斜的影響越大，平臺的注意義務就相應地越重。因此，個案中對平臺注意義務的度量，就涉及到對算法本身的解析，從而評估算法推薦對促成流量傾斜究竟發揮了多大的作用。為滿足司法實踐上的這一需要，推行算法審計迫在眉睫。
結語：
平臺經濟的發展，就是在平臺的公共性與排他性之間不斷地產生矛盾，同時又促使社會治理結構和體系不斷完善，以解決這些矛盾。當下之算法時代，與“避風港規則”大行其道的互聯網產業勃興時期已大相徑庭，固守那個時代的平臺責任制度配置，反而會違背應被恪守的“風險與收益相匹配”之基本原則。平臺對算法推薦的運用，是為了在降低信息搜尋成本的同時還能提高人與物的匹配質量，這不僅僅是創新商業模式的問題，甚至會孵化出新的市場主體――平臺的某個商業模式被剝離出來、演變成新的平臺。如果我們對之視而不見，始終認為平臺并不參與發生于其上的商業活動、對之缺乏管領力，表面上看激勵了平臺推動算法的發展，實際上是不利于平臺治理語境下自治與規制的相互協調。前文反復提及的信息生態系統，意義即在于突出這一認知。（中新經緯APP）
本文由中新經緯研究院選編，因選編產生的作品中新經緯版權所有，未經書面授權，任何單位及個人不得轉載、摘編或以其它方式使用。選編內容涉及的觀點僅代表原作者，不代表中新經緯觀點。
責任編輯：宋亞芬
【承澤觀察？平臺經濟40評之三十二】余昌華：數據經濟如何促進經濟增長？
【承澤觀察？平臺經濟40評之三十一】徐遠等：反壟斷理論的演化與平臺治理
【承澤觀察？平臺經濟40評之三十】黃卓：中國金融科技平臺創新發展的未來方向
